Ko zakon prehiti prakso: Rabljena programska oprema pri javnem naročanju v EU

Javno naročanje pogosto izključuje rabljene licence programske opreme kljub jasni zakonodaji EU in sodnim odločbam, ki potrjujejo njihovo zakonitost in ekonomske koristi. Ta konzervativna praksa vodi do nepotrebnega prekomernega trošenja javnih sredstev, čeprav so licence s sekundarnega trga široko uporabljane, v celoti podprte in pravno varne, če so ustrezno dokumentirane.

Ker se digitalna preobrazba pospešuje v različnih sektorjih, se organizacije vse bolj ujete v past naraščajočih stroškov programske opreme. Javne institucije se še posebej znajdejo v nenavadni stiski, ki jo poganja nujna potreba po digitalizaciji, hkrati pa se soočajo s pritiskom, da nenehno zmanjšujejo stroške. V pravnem okviru je postalo običajno vključiti možnost nakupa rabljene programske opreme kot učinkovit način za uskladitev teh omejitev. Vendar pa prakse javnega naročanja pogosto zaostajajo za možnostmi, ki jih ponujajo veljavni predpisi.

Še vedno obstaja veliko napačnih predstav, nesporazumov in vprašanj v zvezi z uporabo sekundarnega trga programske opreme. Posebej občutljivo področje je vloga »rabljene« programske opreme pri javnem naročanju. Previdnost, ki jo kažejo odločevalci, je presenetljiva, saj so že obstajale sodbe, ki kažejo, da so naročniki brez utemeljitve izključili rabljeno programsko opremo iz postopkov javnega naročanja.

Zakonodaja proti praksi

Zakonitost nakupa programske opreme na sekundarnem trgu potrjujeta Direktiva Evropskega parlamenta z dne 23. aprila 2009 in sodba Sodišča Evropske unije (Sodišče EU), izdana tri leta pozneje. Pogoji za prenos lastništva programske opreme vključujejo: pridobitev trajne licence, zagotovitev, da programske opreme prejšnji lastnik ne uporablja več, in omejitev transakcije na ozemlje Evropskega gospodarskega prostora (EGP).

Od leta 1991 so v Evropski gospodarski skupnosti (EGS) in pozneje v Evropski uniji predpisi omogočali zakonito trgovanje z rabljeno programsko opremo po celotni skupnosti. Vendar pa je sekundarni trg doživel pomembno rast šele po letu 2012, po sodbi Sodišča EU v zadevi C-128/11, ki je v celoti potrdila tisto, kar je evropska direktiva dolgo časa nakazovala.

Danes sama možnost trgovanja z rabljeno programsko opremo ni več vprašljiva, vodilni ponudniki programske opreme pa so jo sprejeli. Številni komercialni subjekti in posamezni potrošniki široko izkoriščajo to pravno skladno obliko prihranka stroškov pri pridobivanju licenc za programsko opremo. Vendar pa javni sektor pogosto ostaja zelo konzervativen: tisti, ki upravljajo javna sredstva, pogosto nimajo pomislekov glede nakupa programske opreme po večkratniku potrebne cene. Eden od razlogov za to je vztrajno pomanjkanje znanja – uradniki pogosto domnevajo, da »rabljeno« pomeni »staro«, nepodprto ali slabše. V praksi pa približno 80 % sekundarnega trga programske opreme sestavljajo najnovejši programi Microsoft, ki jih ponudnik še vedno v celoti podpira. Ta trend je bil okrepljen z migracijo na rešitve v oblaku: veliki kupci preprodajajo na desettisoče trajnih licenc, ki se nato nadomestijo z naročniškimi modeli.

Hkrati je javni sektor že pomemben uporabnik rabljene programske opreme. Uporabljajo jo številni subjekti – vključno s tistimi, ki so predmet zahtev NIS2 za upravljanje kibernetske varnosti, kot so energetska infrastruktura, bolnišnice, službe za nujno pomoč, policija in obveščevalne agencije. Te institucije imajo običajno specialiste za upravljanje tveganj kibernetske varnosti, ki zlahka prepoznajo, da se prihranki zaradi nižjih stroškov licenc lahko preusmerijo v izboljšanje varnosti na drugih področjih, zaradi česar je nakup racionalna izbira.

Konzervativen pristop je pogostejši v manjših organizacijah, ki nimajo zadostnega IT, pravnega ali kibernetskovarnostnega strokovnega znanja. V skrajnih primerih se ti procesi prepustijo zunanjim agencijam, ki so plačane po pavšalu za upravljanje javnega naročanja. Takšne agencije pogosto niso motivirane, da bi porabile čas za analizo potencialnih prihrankov ali preverjanje, ali so alternativne rešitve enako varne.

Uveljavljene prakse v EU

Dobre prakse že obstajajo v pravnih okvirih več evropskih držav, vključno z Nemčijo in Češko. V obeh primerih so nadzorni organi izdali odločbe, ki od naročnikov zahtevajo sprejemanje ponudb, ki vključujejo sekundarno programsko opremo. Ta pristop je omogočil učinkovitejše upravljanje javnih sredstev – zmanjšanje pritiska na javne proračune in davkoplačevalce, hkrati pa sprostil vire, ki se lahko preusmerijo v druge bistvene javne potrebe po Evropi.

Javni uslužbenci v teh državah se zdaj dobro zavedajo, da morajo biti ponudbe, ki vključujejo licence s sekundarnega trga, dovoljene. Postopki javnega naročanja bi se zato morali izvajati na način, ki preprečuje izgovore ali umetne omejitve, kot je zahteva po identični – vendar dražji – programski opremi, kupljeni neposredno od proizvajalca, na primer z obvezno registracijo na določenem licenčnem portalu. Hkrati so se morali naročniki naučiti, kako oblikovati ustrezne zahteve za dokumentacijo za rabljene licence, da bi se izognili morebitnim goljufijam. Tako kot je standardna praksa dodeliti novo licenco na račun naročnika v portalu ponudnika, je zdaj široko razumljeno, da to morda ni vedno mogoče v primeru rabljenih licenc. Namesto tega organi zahtevajo kopije dokumentov, ki potrjujejo pravni izvor licenc, in preverjajo njihovo notranjo skladnost.

Kljub temu v mnogih državah EU javni naročniki še vedno ostajajo ob strani tega trga in pogosto – neracionalno – raje izberejo nove licence, čeprav so te do petkrat dražje od predhodno lastnih. S tem neupravičeno »zapravljajo« omejena javna sredstva, pridobljena od davkoplačevalcev.

Takšen pristop je seveda koristen za največje ponudnike programske opreme. Prav v zvezi z njihovimi izdelki sekundarni trg za trajne licence v EU deluje najučinkoviteje. Vendar pa mnogi subjekti še vedno ne prepoznajo, da je tako imenovana preostala vrednost trajne licence legitimen element ekonomike nakupa. Kupci lahko to vrednost upoštevajo že od samega začetka, in morda celo upravičuje izbiro dražjega izdelka v zameno za potencialno višjo preprodajno vrednost v prihodnosti.

Javni naročniki in načelo enakega obravnavanja

Čeprav javni naročniki delujejo v okviru vnaprej določenih proračunov, jim običajno primanjkuje poglobljenega strokovnega znanja o programskem pravu in – za razliko od komercialnih subjektov – jih zavezujejo strogi predpisi o javnem naročanju, vključno z načelom enakega obravnavanja.

Zasebni subjekti lahko relativno enostavno obvladujejo tveganje nakupa neustrezno licencirane nove ali rabljene programske opreme: izberejo zaupanja vredne dobavitelje in zavrnejo sumljivo nizke cene. Javni sektor se na tem področju sooča z večjimi izzivi.

Namesto da bi zahtevali dokumentacijo, ki potrjuje pravni izvor programske opreme in usposobljenost izvajalca, je pogost izid popolna zavrnitev ponudb, ki vključujejo rabljene licence. To pa nepotrebno povečuje stroške javnega naročanja. Pomembno je, da to vprašanje običajno ostaja izven interesa javnosti, medijev in revizorjev.

Podoben vzorec je mogoče opaziti v insolvenčnih postopkih, kjer se vrednost programske opreme – ki statistično predstavlja približno 1 % premoženja podjetij – pogosto spregleda in običajno ne monetizira, kar ima za posledico finančne izgube za upnike.

Nemčija: Vergabekammer Münster (1. marec 2016, VK 1-02/16)

Prej omenjeni nemški primer se nanaša posebej na prvostopenjsko sodbo Westfalske zbornice za javna naročila (Vergabekammer Westfalen) pri Okrožni vladi Münstra (Bezirksregierung Münster) z dne 1. marca 2016, št. zadeve VK 1-02/16. Nadzorni organ je nedvoumno zavrnil prakso zahtevanja izključno »novih licenc«, določanja specifičnega licenčnega programa in omejevanja gospodarske konkurence na ozko skupino licenciranih partnerjev rešitev (LSP).

V skladu s sodbo:

Pri nakupu količinskih licenc programske opreme se naročnik ne sme omejiti izključno na nove licence in s tem izključiti dobavo rabljenih licenc zgolj zato, da bi se izognil tveganju, da bi proizvajalec programske opreme uveljavljal zahtevke za prepoved ali odškodnino v zvezi z uporabo programske opreme na podlagi rabljenih licenc. To tveganje se lahko zmanjša z zahtevo, da ponudniki predložijo ustrezne dokaze o izčrpanju pravice do distribucije ali z vključitvijo odškodninske klavzule v pogodbo.

Sodba je na splošno kritizirala pomanjkanje preglednosti, zlasti kombinacijo zahtev, ki se nanašajo na nove licence in specifičen licenčni program, kar je povzročilo znatno omejitev gospodarske konkurence.

Hkrati je zbornica ugotovila, da prednosti novih licenc, ki jih je navedel naročnik, niso zadostne za utemeljitev njihove izključne zahteve. Te so vključevale zlasti funkcije, kot so dostop do spletnega portala, celovito upravljanje licenc, enoten namestitveni ključ za programsko opremo, kupljeno tako trenutno kot v prihodnosti, in možnost naročanja manjših količin programske opreme brez ponovnega pogajanja o pogodbi. Sodba je zaključila, da to niso značilnosti predmeta javnega naročila, temveč pogoji, ki urejajo način, kako se pridobljeni izdelek daje na voljo.

Češka republika: Odločba ÚOHS (21. julij 2021, 25008/2021/500/AIv)

Na Češkem je 21. julija 2021 Urad za varstvo konkurence (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ÚOHS) – ki nadzoruje tudi javna naročila – izdal odločbo št. 25008/2021/500/AIv. Odločba se izrecno nanaša na zgoraj obravnavano nemško sodbo.

Osrednja teza je, da ker se programska oprema ne »obrabi«, izključitev izvajalca zgolj zaradi enega razlikovalnega dejavnika – odsotnosti registracije rabljene programske opreme v orodju ali portalu proizvajalca – predstavlja neupravičeno in dejansko nesorazmerno diskriminacijo. To je še bolj očitno, kadar izvajalec ponuja alternativno orodje za upravljanje.

Velja omeniti, da javni naročniki običajno uporabljajo orodja za upravljanje programskih sredstev različnih ponudnikov, katerih rešitve uporabljajo. Poleg tega pa tudi znotraj enega samega orodja redko registrirajo vse licence enega proizvajalca – saj za mnoge licenčne programe proizvajalci sami ne dovoljujejo vnosa licenc v takšne portale.

Na primer, v primeru Microsofta licence, pridobljene zunaj količinskega licenciranja – kot so OEM ali maloprodajne licence – ostanejo zunaj uradnega administrativnega portala Microsoft 365.

Organ je zato zaključil, da je nesorazmerno izključiti izvajalca, ki ponuja enak, zakonito pridobljen programski izdelek, zgolj zato, ker proizvajalec ne zagotavlja podpore za registracijo teh licenc v svojem portalu.

Ta pristop bistveno omejuje nadzor proizvajalca nad tržnimi pogoji in cenovnimi nivoji. Hkrati pa izvaja resničen pritisk na proizvajalce, da znižajo splošne cene – še posebej, ker imajo proizvajalci (za razliko od posrednikov, ki delujejo na sekundarnem trgu) večjo prilagodljivost pri oblikovanju končnih cen. Ne nosijo stroškov, povezanih z iskanjem priložnosti, pridobivanjem, obdelavo in preverjanjem dokumentacije ali nakupom samih licenc. Njihov primarni strošek je razvoj izdelkov, ki se v praksi neenakomerno porazdeli po svetovnih trgih.

Majhna, a zgovorna podrobnost: nemška sodba obsega 18 strani, češka odločba pa 61 strani.

Primer mesta Most: Naročilo, omejeno na sekundarni trg

Posebej omembe vreden primer je javno naročilo, ki ga je objavilo češko mesto Most in je bilo izrecno omejeno na programsko opremo s sekundarnega trga – ker sredstva, dodeljena v občinskem proračunu, niso ustrezala cenam novih licenc.

Čeprav bi teoretično lahko vprašali, ali takšen pristop predstavlja diskriminacijo proti novim licencam, v praksi to ne bi smelo predstavljati problema. Nove licence se lahko enostavno »spremenijo« v rabljene licence tako, da se najprej dodelijo prodajalcu in šele nato preprodajo. Podobni mehanizmi so pogosti, na primer, pri avtomobilskih trgovcih, ki morajo izpolnjevati prodajne kvote, ki jih določijo proizvajalci. Proti koncu poročevalnega obdobja trgovci pogosto registrirajo nova vozila na svoje ime in jih nato preprodajo, da bi dosegli cilje in si zagotovili višje popuste.

S strogo pravnega vidika pa bi bilo verjetno »čisteje« objaviti naročilo za zahtevano vrsto programske opreme, ne da bi naložili specifičen licenčni model – vključno z izključno zahtevo po pridobivanju licenc s sekundarnega trga.

Kaj sledi?

Ključno vprašanje je, v katero smer se bodo razvijale politike javnega naročanja: ali bodo organi postopoma sledili pristopom, ki so že sprejeti v državah, kot sta Nemčija in Češka, ali pa bodo v praksi odločitve o javnem naročanju še naprej dajale prednost zaščiti profitnih modelov ponudnikov programske opreme – kar bo imelo za posledico višje izdatke za javne uprave.

Velja omeniti, da mnogi javni organi po Evropi že kupujejo programsko opremo s sekundarnega trga. Drugi takšne rešitve formalno zavračajo; vendar to ne pomeni nujno, da v njihovih organizacijah ni rabljenih licenc. V mnogih primerih so pridobljene posredno – na primer kot del nakupov strojne opreme, kar je postala običajna praksa tudi med največjimi distributerji strojne opreme.

Hkrati se lahko javni subjekti srečajo tudi s težavami pri programski opremi, pridobljeni kot »nova«, ki je dejansko neustrezno licencirana, ali kjer je bila kupljena napačna vrsta ali število licenc.

Previdnost – da; izključitev ponudb rabljenih licenc – ne

Glede na različno kakovost storitev in izdelkov na trgu, bi morali javni naročniki biti previdni, saj trg programske opreme – žal, tako za rabljeno kot za novo programsko opremo – vključuje tudi nepoštene prodajalce.

Pri nakupu nove programske opreme bi morali naročniki vedno vztrajati, da se licence dodelijo neposredno na njihov račun pri proizvajalcu. V primeru rabljene programske opreme pa bi morali namesto tega zahtevati dokumentacijo, ki transparentno potrjuje zakonit izvor programske opreme.

Hkrati morajo takšne zahteve za dokumentacijo ostati sorazmerne: zadostne za vzpostavitev skladne verige izvora, vendar brez zlorabe formalnih zahtev kot sredstva za izločanje ponudb, ki vključujejo rabljeno programsko opremo. Upoštevati je treba, da imajo mnoge licence dolgo zgodovino – ki sega 10 ali celo 20 let – in da lahko popolna dokumentacija zaporednih nadgradenj obsega na stotine strani.

Vse predložene informacije morajo biti notranje skladne. Vendar pa obstajajo legitimni dvomi o sorazmernosti zahteve po vseh dokumentih v izvirni obliki, notarsko overjenih listinah ali ponovnem dokazovanju istih dejstev z več vrstami dokazov. Standard dokazne kakovosti, ki je zadosten, na primer, za podporo kazenske obsodbe, bi moral biti zadosten tudi v tem kontekstu.